售假避孕药2盒拘役2个月 产销假药罪的界限

2013/8/8 9:15:42作者：王少华　摘自：医药经济报　编辑：金剑

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【慧聪制药工业网】日前，笔者在媒体上看到这样一则案例报道：一家保健品店的老板高某因贪图利益，从他人处购买假冒的避孕药销售，被公安机关当场查获。虽然当场仅起获假药左炔诺孕酮片2盒，但检察机关仍以销售假药罪对高某提起公诉，法院一审以销售假药罪判处高某拘役两个月，并处罚金3000元。

    这则报道传递给我们这样的信息：自2011年刑法修正案（八）对部分涉药品犯罪的罪名进行调整以来，群众对于用药安全的司法需求得到了有力回应。《刑法修正案(八)》删除了生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的构成要件，将“生产销售假药罪”从“结果犯”上升为“行为犯”，大大降低了生产销售假药罪的入罪标准，加大了对生产销售假药行为的打击力度。

    产销假药都犯罪？

    审理该案的主审法官进一步指出：“只要生产和销售假药，不管量大量小，都构成犯罪。”的确，《刑法修正案（八）》已将《刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”是否真如文章所言，降低生产销售假药罪入罪门槛后，只要生产和销售假药，不管量大量小，都构成犯罪呢？

    基层一线执法人员对此深感困惑。以前，由于生产销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的定罪要件难以界定，同时，生产销售假药与严重危害人体健康之间的因果关系难以证明，导致生产销售假药罪很难认定。现在，《刑法修正案（八）》一下子把这两个难题去掉了，定性没有问题。是不是只要生产销售假药就要以《刑法》治其罪呢？如果真是这样，只要发现生产销售假药就必须向公安部门移送。而实际上，很多小案值的假药案往往移送无果，违法者不但没得到应有的惩罚，食品药品监管的执法权威也难以体现。但即便如此，基层食品药品监管执法人员对假药案件也不敢不移送，因为如果不移送，有失职渎职之嫌。

    罪与非罪要分明

    那么，对于小案值的假药案件该如何处理？应该一律移送公安，还是分类处理？是否可以移送涉嫌犯罪的案件，而未涉嫌犯罪的案件则依《药品管理法》实施行政处罚？笔者认为，《刑法修正案（八）》虽然降低了生产销售假药罪的入罪门槛，但与其他危害市场经济秩序的行为一样，也有一个罪与非罪的界限问题。

    事实上，《刑法》不是维护社会经济秩序的第一道防线，而是最后一道防线。对于违法行为，我们首先应教育、整改，而后实施行政处罚，情节严重触犯《刑法》时方可追究刑事责任。对于生产销售假药的行为，《药品管理法》第七十四条有明确的处罚规定。

    该规定是一个典型的递进式制度设计：第一层，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。第二层，有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿。这一条只能对药品生产企业故意制假、售假行为施行，并且撤销药品批准文号的处罚只能由省级以上食品药品监管部门作出，撤销药品批准文号，责令停产、停业整顿都必须走听证程序。第三层，情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。这是很重的处罚，因为吊证后企业就没有药品生产资格了。第四层，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    从这一制度设计，我们可以很明显地看出，并非“生产销售假药都是犯罪”，只有构成犯罪的，才能依法追究刑事责任。在《药品管理法》的制度设计里，生产销售假药已然存在一个罪与非罪的界限。

    对于未构成犯罪的，不得滥用《刑法》，盲目追究刑事责任。也就是说，不能因为《刑法修正案（八）》加大对生产销售假药的打击力度，而放弃了对生产销售假药实施行政处罚这一手段。而应该合理区分，综合运用，该处行政处罚的行政处罚，该追究刑责的追究刑责。

    本非故意不为罪

    罪与非罪，这是一个务必严格区分的重大问题。根据《刑法》犯罪理论，犯罪有故意犯罪和过失犯罪两种。其中，故意犯罪是一种主观故意，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”大多数生产假药的违法行为都属于主观故意。但在流通环节，情形则大相径庭，不少销售假药的违法行为不存在主观故意，经营者按照《药品管理法》的有关规定，履行了进货检查验收等法定义务，但药品经检验被认定为假药或必须按假药论处，这时药品经营者并没有主观故意，不能构成故意犯罪。

    那么，这种情形能不能构成过失犯罪呢？根据《刑法》第十五条：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”在《刑法》规定的破坏社会主义市场经济秩序罪共几百个具体罪名中，仅有“签订、履行合同失职被骗罪”等少数罪名为过失犯罪，需追究刑事责任。生产销售伪劣商品罪都不是过失犯罪，在违法者没有主观故意时，不能定性生产销售假药罪。

    因此，药监人员在执法实践中不能断章取义，片面地认为只要生产销售假药，就一律构成犯罪。是否构成犯罪，要从违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面去综合判断。在2013年7月12日《国家食品药品监督管理总局关于开展“两打两建”专项行动着力解决药品安全突出问题的通知》中，对行动中查实的药品违法生产和违法经营行为，具体意见是：“严格按照《中华人民共和国药品管理法》从严处罚，直至吊销《药品生产许可证》或《药品经营许可证》。贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》，做好药品行政执法与刑事司法衔接工作，及时将涉嫌犯罪案件移交公安机关处理。”

    入罪起点要统一

    在本文开头引用的案例中，保健品店的老板是因为贪图利益，从他人处购买假冒避孕药销售，在主观上是一种故意行为，按照《刑法修正案（八）》，应该构成生产销售假药罪。但该案中，涉案药品仅两盒，价值不足100元，是否与“拘役二个月，并处罚金3000元”过罚相当呢？

    《刑法》第十三条规定：“一切……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”像这种情形，算不算“情节显著轻微危害不大”呢？在《刑法》里，很多罪名都有明确的入罪起点，如受贿罪5000元是起点，生产销售伪劣产品罪50000元是起点。不到入罪起点的，一般不追究刑责，而是予以行政处罚或行政处分。那么，生产销售假药是不是也要设置一个入罪起点呢？

    以前，因为定性生产销售假药罪必须先证明“足以严重危害人体健康”以及生产销售假药与严重危害人体健康的因果关系，生产销售假药案的案值基本上影响不到是否入罪问题。生产销售假药案有时销售金额很大，但法院审理时却无法以“生产销售假药罪”定罪，而是定“生产销售伪劣产品罪”或其他罪名。
如今，《刑法修正案（八）》一下子去掉了拦在“生产销售假药罪”入罪门槛之前的“足以严重危害人体健康”这一构成要件，生产销售假药的销售金额在判断是否涉嫌犯罪时就显得非常重要。

    如果不在金额上设置一个明确的量化标准，各地执行起来必然松紧不一，一些销售金额很小的案子，有的地方会觉得“情节显著轻微危害不大”，直接按《药品管理法》处罚，但也有的地方可能按“零门槛”直接移送公安部门，追究刑事责任。到底如何是好呢？结合基层食品药品监管实际，笔者认为，“零门槛”虽然威慑力强，但实际上不好执行，不利于巩固《刑法》的权威，也不利于行政执法与刑事司法的衔接。同样是“行为犯”的受贿罪，入罪门槛是5000元；生产销售伪劣产品罪，入罪起点是50000元。笔者考虑：能否在5000～50000元之间确定一个数量标准作为生产销售假药罪与非罪的界限呢？

    有了这样一个量化标准，必然大大方便基层食品药品监管执法。如此则不必始终纠结于是否涉嫌犯罪的判断，也有利于对生产销售假药行为的打击。如果要从严，入罪标准可定低一点，甚至采用“零门槛”；如果要更实际一点，可以在5000～50000元之间确定一个数额。在这一数额之内，采用行政处罚；超过这一数额则追究刑事责任。这样一来，既可以加大《刑法》对生产销售假药的打击力度，减少药品案件“以罚代刑”的可能，同时又能实现《药品管理法》与《刑法》的有效衔接，避免刑罚滥用、矫枉过正。

    是不是只要生产销售假药就要以《刑法》治其罪呢？如果真是这样，只要发现生产销售假药就必须向公安部门移送。而实际上，很多小案值的假药案往往移送无果，违法者不但没得到应有的惩罚，食品药品监管的执法权威也难以体现

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