定性假药案件应慎重

2007/9/12 10:59:53作者：黄钟麒；黄立峰 　摘自：中国医药报　编辑：金剑

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    最近，笔者在网上浏览时发现某药品监管部门办理的一起假药案件很典型，遂结合本局正在进行的涉药案件模拟演练活动，将该案件提交执法人员进行讨论。讨论中大家对该起案件的定性、适用法律等问题存在两种截然不同的观点，具体案情如下：
　　A食品药品监管执法人员在日常监督检查中发现，甲药店的一种药品（两个批次）外包装与正品有一定的差异，怀疑为假药，遂将这两个批次的药品寄往生产该药的当地食品药品监管局请求协查。后经生产厂家和当地食品药品监管部门鉴定，A食品药品监管局所寄样品不是该厂生产的，为假冒产品。得到此信息后，A县食品药品监管局根据线索，立即查到供货方B公司，根据B公司的销售清单，发现D县的乙药店也从B公司购进了同样两个批次的药品共30盒，遂发函通知D县食品药品监管局进行查处。根据此情况，D县食品药品监管局执法人员立即赶往乙药店进行检查，检查发现乙药店确实从B公司购进了上述两个批次的药品，并已经进行了销售，其中一个批次的药品剩余10盒，另外一个批次的药品仅剩1盒。
　　对乙药店的上述行为如何处理，在讨论中执法人员产生了以下两种观点：第一种观点认为，此案事实清楚，证据确凿，应该认定乙药店经营的上述药品为假药。因为该案件的案情比较简单，A县食品药品监管局查获的假药是由B公司提供的，而B公司又将同样的两个批次的药品销售给了乙药店，即A县食品药品监管局发现的药品与乙药店药品的渠道、来源以及批号都完全一致，并且有购货发票和清单作为证明，因此可以直接将乙药店经营的这两个批次的药品认定为假药。乙药店的行为违反了《药品管理法》第四十八条第（三）款第（二）项的规定，可以按照该法第七十四条规定进行处罚。第二种观点认为，乙药店经营的这两个批次的药品确系从B公司购进，并且与已经经过鉴定的假药的批号完全一致，但是仅仅从乙药店的购进渠道就来确定其购进的药品为假药，尚缺乏有力的证据，需要进行检验或者由生产厂家再次进行鉴定。
　　笔者认为，执法人员在办理每一起案件时，必须有充足确凿的证据证明当事人行为确实违反了某一项法律法规的规定，而“事实清楚，证据确凿”的前提就是要求证据要有关联性。而从上述案件来看，直接认定乙药店经营假药的证据的关联性方面值得商榷：一方面该药店极有可能经营假药，并且有许多证据支持这种可能，但是另一方面该药店也存在没有违法的可能，这样一来，就会使得证据的关联性方面存在瑕疵，如果据此做出行政处罚，就极有可能引起行政复议或行政诉讼。
　　就上述案件，笔者同意第二种观点，具体分析如下：
　　首先，被A县食品药品监管局怀疑为假药的药品被生产厂家以及当地食品药品监管局认定为假药，这一点毋庸置疑。但是同时要看到，生产厂家和当地食品药品监管局做出鉴定结论凭借的是A县食品药品监管局提供的样品，即该结论仅对该样品有效，而不能将该结论溯及所有的该批号药品。也就是说，乙药店所经营的这两个批次的药品是否在本质上和经过检验的药品相同，还存在疑问，仍需进一步检验或鉴定。
　　其次，乙药店提供的购货清单显示，这两个批次的药品确系从B公司购进，但是这两个批次的药品与A县食品药品监管局所查处的假药之间是否存在必然性和关联性？是否能够仅仅凭一个“纽带”即B公司，就可以将假药的结论由此及彼？笔者认为不能，因为有以下三种可能性存在：一是若B公司工作人员在购进验收环节不认真，在购进上述药品时就有可能将真伪两种药品同时入库。这种情况下有可能出现的情况是：发给A县甲药店的药品是假药无疑，而发给D县乙药店的有可能就不是假药。二是B公司购进的所有药品均系正品，而该公司的一些业务员监守自盗。这种情况下有可能出现的情况是：提供给A县甲药店的发票和清单都是由B公司出具的，但是业务员采取了“调包”的手段，将假药发往甲药店。即使在这种情况下，也不能简单认为该公司业务员销售出的两个批次的药品都为假药。三是B公司所购进的这两个批次的药品均为假药。如果是这种情况，无论是甲药店还是乙药店，其经营假药的事实都无可争议，可以直接进行处罚。但是也应注意，认定B公司购进的这两个批次的药品属于假药，必须在该公司采购上述药品后尚未销售前进行确认，否则药品在流通环节就有可能出现前述两种情况，而这样一来，也就同样不能草率地认定乙药店购进的药品为假药。
　　当然，这三种可能性仅仅是一种猜测，猜测当然不能用于严肃的行政执法当中，但是既然有这些可能性存在，就说明简单的案情后面可能还有更复杂的因素，从而影响执法人员的判断和对案件的定性。
　　第一种观点认为应该根据《药品管理法》第四十八条第（三）款第（二）项的规定，按照第七十四条规定进行处罚，笔者对此也持不同看法。因为《药品管理法》第四十八条第（三）款第（二）项规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须进行检验而未经检验即销售的”，可以认定为假药。但是本案中，乙药店所经营的药品包装上面明确标示了药品的批准文号，并且该批准文号与正品的批准文号相同，并非无批准文号的药品。如果仅仅凭主观推测和经验判断，从外观鉴别和厂家对类似产品的鉴定，就认定乙药店所经营的药品属于冒用批准文号的药品（此情形有可能并且按照案情来看可能性极大），则显得有些草率。用这种方法来判断批准文号是否为冒用的，明显地受到了“先入为主”思想的影响。
　　当然，也不能因为这个案件中存在一些需要完善的证据，或者说现有证据存在一定瑕疵，就放弃对乙药店涉嫌经营假药的行为继续查处。笔者认为应该从以下两个方面来完善证据，使得证据的“关联性”得到更好的体现：一是对乙药店尚未销售的药品进行定性检验；二是仿照A县食品药品监管局的做法，再次请药品生产厂家和当地食品药品监管部门协查并出具鉴定结论，然后依据鉴定结论按照相关法律法规进行处理。
　　 宁夏区中宁县食品药品监管局 黄钟麒 黄立峰
　　文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。

本文关键词：假药案件,慎重
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